Ich habe einem Arbeitnehmer ordentlich gekündigt. Dieser macht nun eine im Kündigungszeitpunkt bestehende arbeitsplatzbezogene Arbeitsunfähigkeit geltend und behauptet, die Kündigung sei aufgrund der Erkrankung nichtig. Was kann ich weiter vorkehren?

Es trifft grundsätzlich zu, dass eine Kündigung nichtig ist, die im Zeitpunkt einer bestehenden Arbeitsunfähigkeit ausgesprochen wird. D.h. das Ganze wird so angesehen, als habe es die Kündigung nie gegeben. In diesem Fall müssen Sie dem Arbeitnehmer erneut kündigen, wenn er wieder gesund ist. Dieser Sperrfristenschutz gilt aber nicht unendlich, sondern richtet sich nach dem Dienstjahr. So ist bspw. ein Arbeitnehmer, der im dritten Dienstjahr steht, 90 Tage geschützt. Ist er somit länger als die 90 Tage krank, können Sie ihm unbesehen der Erkrankung kündigen.

Weiter sind die Gerichte dazu übergegangen, in Fällen rein arbeitsplatzbezogener Arbeitsunfähigkeit den Sperrfristenschutz gänzlich entfallen zu lassen. Ist ein Arbeitnehmer nämlich nur hinsichtlich der konkreten Arbeitsstelle arbeitsunfähig, ist anzunehmen, er könne ohne Weiteres nach einer neuen Stelle suchen und sei damit nicht auf den gesetzlichen Kündigungsschutz angewiesen.

Zur Sicherheit würde ich in Ihrem Fall aber raten, dem Arbeitnehmer nach erfolgter Genesung (oder Ablauf der Sperrfrist) nochmals zu kündigen, diese zweite Kündigung aber explizit als vorsorgliche Ersatzkündigung zu bezeichnen, die nur dann wirken soll, wenn sich die ursprüngliche Kündigung bspw. im folgenden Gerichtsverfahren tatsächlich als unwirksam erweisen sollte. So kann das Risiko gebannt werden, sich später plötzlich mit einem ungekündigten Arbeitsvertrag konfrontiert zu sehen.

Samuel Egli
s.egli@frickerseiler.ch