Frage des Monats

Mit der «Frage des Monats» nehmen wir rechtliche Fragen des täglichen Lebens auf und geben Ihnen kurze und nützliche Antworten.

2020

September 2020

Ich habe einem Arbeitnehmer ordentlich gekündigt. Dieser macht nun eine im Kündigungszeitpunkt bestehende arbeitsplatzbezogene Arbeitsunfähigkeit geltend und behauptet, die Kündigung sei aufgrund der Erkrankung nichtig. Was kann ich weiter vorkehren?

Es trifft grundsätzlich zu, dass eine Kündigung nichtig ist, die im Zeitpunkt einer bestehenden Arbeitsunfähigkeit ausgesprochen wird. D.h. das Ganze wird so angesehen, als habe es die Kündigung nie gegeben. In diesem Fall müssen Sie dem Arbeitnehmer erneut kündigen, wenn er wieder gesund ist. Dieser Sperrfristenschutz gilt aber nicht unendlich, sondern richtet sich nach dem Dienstjahr. So ist bspw. ein Arbeitnehmer, der im dritten Dienstjahr steht, 90 Tage geschützt. Ist er somit länger als die 90 Tage krank, können Sie ihm unbesehen der Erkrankung kündigen.

Weiter sind die Gerichte dazu übergegangen, in Fällen rein arbeitsplatzbezogener Arbeitsunfähigkeit den Sperrfristenschutz gänzlich entfallen zu lassen. Ist ein Arbeitnehmer nämlich nur hinsichtlich der konkreten Arbeitsstelle arbeitsunfähig, ist anzunehmen, er könne ohne Weiteres nach einer neuen Stelle suchen und sei damit nicht auf den gesetzlichen Kündigungsschutz angewiesen.

Zur Sicherheit würde ich in Ihrem Fall aber raten, dem Arbeitnehmer nach erfolgter Genesung (oder Ablauf der Sperrfrist) nochmals zu kündigen, diese zweite Kündigung aber explizit als vorsorgliche Ersatzkündigung zu bezeichnen, die nur dann wirken soll, wenn sich die ursprüngliche Kündigung bspw. im folgenden Gerichtsverfahren tatsächlich als unwirksam erweisen sollte. So kann das Risiko gebannt werden, sich später plötzlich mit einem ungekündigten Arbeitsvertrag konfrontiert zu sehen.

Samuel Egli
s.egli@frickerseiler.ch

August 2020

Ich wohne in einem Mehrfamilienhaus. Alle fünf Wohnungen sind jeweils im Stockwerkeigentum vergeben. Mir gehört die Attikawohnung im obersten Stock. Gestern fand unsere alljährliche Stockwerkeigentümerversammlung statt, anlässlich welcher einer der zwei Eigentümer aus dem Erdgeschoss den Antrag stellte, das Reglement so abzuändern, dass künftig jeder berechtigt ist, in seiner Wohnung ein Gewerbe zu führen. Konkret plant er, seine Zwei-Zimmer-Wohnung demnächst in einen Coiffeursalon umzufunktionieren. Da dieses Ansinnen den Eigentümern der zwei anderen kleinen Wohnungen passt, haben sie dem Antrag zugestimmt. Wir Eigentümer der zwei Sechs-Zimmer-Wohnungen sind jedoch nicht einverstanden. Was können wir tun?

Beschlüsse der Stockwerkeigentümerversammlung können gemäss Art. 75 ZGB angefochten werden. Es ist eine Frist von 30 Tagen seit Kenntnis des entsprechenden Beschlusses einzuhalten. Zuständig ist das Gericht am Ort der Liegenschaft, falls Ihr Reglement nichts anderes vorsieht. Dem Gerichtsverfahren hat zwingend ein Schlichtungsversuch vorauszugehen. Das heisst, der Antrag auf Aufhebung des Beschlusses der Stockwerkeigentümerversammlung ist zuerst beim Friedensrichter anhängig zu machen. Kläger sind Sie und Ihr Nachbar. Beklagte ist die Stockwerkeigentümergemeinschaft.

Damit Ihr Aufhebungsbegehren erfolgreich ist, muss eine Reglements- oder Gesetzesverletzung vorliegen. Indem die Umwandlung von Wohnungen in Gewerberäume möglicherweise als eine Änderung der Zweckbestimmung im Sinne von Art. 648 Abs. 2 ZGB qualifiziert werden kann, wäre für diesen Beschluss eine Einstimmigkeit erforderlich gewesen. Damit ist die Voraussetzung der Gesetzesverletzung gegeben. Diese wäre in ihrem Fall wahrscheinlich sogar dann zu bejahen, wenn das Gericht zum Schluss käme, es läge „nur“ eine Änderung der Benutzungsweise vor. Auch für solche Beschlüsse reicht das einfache Mehr der Eigentümer nicht. Die Zustimmenden müssen gemäss Art. 647b ZGB gleichzeitig auch den grösseren Teil der Sache vertreten. 

Karin Koch Wick
k.koch@frickerseiler.ch

Juli 2020

Kürzlich ist meine Halbschwester (wir hatten die gleiche Mutter) verstorben. Vorbehältlich drei kleinerer Legate hat sie im Testament vom 26. Juli 2009 ihren Lebenspartner als Alleinerben eingesetzt. Der Lebenspartner meiner Halbschwester ist bereits im Jahr 2015 gestorben. Er hat einen Sohn hinterlassen. Der Vater meiner Halbschwester hatte keine weiteren Nachkommen, jedoch zwei Schwestern und einen Bruder, die jedoch wie seine Eltern schon lange vor meiner Halbschwester verstorben sind. Der Bruder und eine der beiden Schwestern haben Kinder, die andere Schwester war Klosterfrau.

Nun machen einerseits der Sohn des Lebenspartners meiner Halbschwester sowie zwei Nachkommen eines Bruders des Vaters meiner Halbschwester Erbansprüche geltend. Wie ist die Rechtslage?

Ihre Halbschwester hat, wenn ich Sie richtig verstehe, nach dem Tod ihres Lebenspartners, den sie als Alleinerben eingesetzt hat, kein neues Testament verfasst. Da Nachkomme von eingesetzten Erben nicht "automatisch" an deren Stelle treten, hat der Sohn des Lebenspartners Ihrer Halbschwester kein Erbrecht.  

Ihre Halbschwester hatte keine Nachkommen und keinen Ehegatten hinterlassen. Auch ihr Vater hatte keine Nachkommen. Die von Ihnen bezeichneten Personen, die Erbansprüche geltend machen, gehören der sog. grossväterlichen Parentel an. In dieser Konstellation ist Art. 458 ZGB anwendbar. Grundsätzlich geht die Erbschaft an den Stamm der Eltern (Art. 458 Abs. 1 ZGB), d. h. Vater und Mutter würden die Hälfte erben (Art. 458 Abs. 2 ZGB). Sind diese verstorben, treten an deren Stelle Nachkommen (Geschwister), resp. deren Nachkommen (Art. 458 Abs. 3 ZGB). Nachdem aber auf Seiten des Vaters des Vaters Ihrer Halbschwester keine Nachkommen vorhanden sind, fällt der Anteil des Vaters nicht an den grosselterlichen Stamm, sondern auf die Seite der Mutter, d. h. an Sie als Halbbruder (Art. 458 Abs. 4 ZGB). Sie können sind deshalb freuen: Sie sind Alleinerbe Ihrer Halbschwester!

Kurt Fricker
k.fricker@frickerseiler.ch

Juni 2020

In der Nebenkostenabrechnung zu meiner Mietwohnung sind u.a. «diverse Betriebskosten» vermerkt. Ist eine solche Klausel zulässig?

Die Nebenkosten sind das Entgelt für die Leistungen des Vermieters oder einer Drittperson, die mit dem Gebrauch der Mietsache zusammenhängen. Die Nebenkosten sind nur zu bezahlen, wenn dies mit dem Vermieter spezifisch vereinbart wurde. Ansonsten ist davon auszugehen, dass diese mit dem Mietzins abgegolten sind. Vereinbarte Nebenkosten müssen im Vertrag exakt bezeichnet werden. Werden Nebenkosten nicht pauschal abgerechnet, gilt überdies eine Abrechnungspflicht. Aus der Nebenkostenabrechnung muss der Mieter folgern können, welche Nebenkosten ihm in welchem Umfang berechnet werden. Die genannten «diverse Betriebskosten» genügen diese Anforderungen nicht, da sie zu unspezifisch sind. Der Mieter kann daraus nicht erkennen, welche Nebenkostenpositionen drunter zu fassen sind und ihm in Rechnung gestellt werden. Die Klausel ist unzulässig (zum Ganzen BGer, Urteil v. 8.10.2019, 4A_209/2019, insb. E. 8.2.2. und ius.focus 2020/1, Nr. 6, Stephanie Stohwasser).

Samuel Egli
s.egli@frickerseiler.ch

Mai 2020

Ich habe meine jetzige Anstellung auf Ende Juni 2020 gekündigt, da ich am 1. Juli 2020 eine neue Arbeitsstelle antrete. Da ich noch Ferienguthaben habe, ist mein letzter Arbeitstag bereits am 12. Juni 2020. Mein neuer Arbeitgeber hat im Moment sehr viel Arbeit und hat mich daher angefragt, ob ich nicht bereits am 15. Juni 2020 bei ihm beginnen könne. Spricht etwas dagegen?

Ja. Das Arbeitsverhältnis mit Ihrem aktuellen Arbeitgeber dauert bis am 30. Juni. Bis dahin dürfen Sie keine andere Anstellung antreten. Daran ändert auch nichts, dass Sie Ihren letzten Arbeitstag bereits am 12. Juni 2020 haben und anschliessend noch bis Ende Monat Ferien beziehen. Ferien sind zur Erholung da und sollen nicht der Erhöhung des Einkommens dienen. Daher ist es einem Arbeitnehmer generell nicht gestattet, während den Ferien zu arbeiten.

Anders sieht es nur aus, wenn ihr bisheriger Arbeitgeber damit einverstanden ist, dass sie bereits am 15. Juni 2020 beim neuen Arbeitgeber beginnen. In diesem Fall könnten Sie mit Ihrem heutigen Arbeitgeber einen Aufhebungsvertrag abschliessen und in diesem das Arbeitsverhältnis per 12. Juni 2020 beenden. Selbstverständlich haben Sie dann auch nur bis zum 12. Juni 2020 Anspruch auf Lohnzahlung.

Matthias Fricker
m.fricker@frickerseiler.ch

April 2020

Ich bin Physiotherapeut und führe eine kleine Praxis. Nun frage ich mich, ob ich aufgrund der aktuellen Corona-Krise wie gewohnt Behandlungen anbieten und vornehmen darf?

Behandlungen im gewohnten Rahmen dürfen Sie nicht mehr durchführen. Zwar dürfen Gesundheitseinrichtungen – wozu auch Physiotherapiepraxen zählen – ihren Betrieb weiterführen (Art. 6 Abs. 3 lit. m COVID-19-Verordnung 2 [Stand am 28.3.2020] sowie die entsprechenden Erläuterungen des BAG vom 28.3.2020).  Allerdings hält die genannte Verordnung in Art. 10a Abs. 2 sogleich einschränkend fest, dass es Gesundheitseinrichtungen verboten ist, nicht dringend angezeigte medizinische Untersuchungen, Behandlungen und Therapien (Eingriffe) durchzuführen. Als nicht dringend werden Eingriffe angesehen, die zu einem späteren Zeitpunkt durchgeführt werden können, ohne dass bei der betroffenen Person Nachteile zu erwarten sind, die über geringe physische und psychische Beschwerden und Beeinträchtigungen hinausgehen. Ebenso untersagt sind Eingriffe, die überwiegend oder vollständig ästhetischen Zwecken, der Steigerung der Leistungsfähigkeit oder dem Wohlbefinden dienen (Art. 10a Abs. 3 COVID-19-Verordnung 2).

Was heisst dies nun konkret? Zur Konkretisierung können wiederum die Erläuterungen des BAG beigezogen werden. Diese erachten Eingriffe als zulässig, «die bei einer Unterlassung zu einer Verkürzung der Lebenserwartung, zu einer bleibenden Schädigung, zu einem erheblichen Risiko für eine erhebliche Verschlechterung des Gesundheitszustandes oder zu einer notfallmässigen Hospitalisation führen, oder die Lebensqualität in ausserordentlich starker Weise verschlechtern» (Erläuterungen BAG zur COVID-19-Verordnung 2, S. 18). Auch diese Ausführungen lassen einen gewissen Interpretationsspielraum. In diesem Sinne kommen die Erläuterungen zum Schluss, dass es am Ende in der Entscheidkompetenz der Gesundheitsfachperson liegt, ob ein Eingriff notwendig ist oder nicht (Erläuterungen BAG zur COVID-19-Verordnung 2, S. 18).

Ist bei Ihnen beispielsweise ein Patient in Behandlung, der kürzlich – vor Ausbruch der Krise – an der Schulter operiert wurde und der ohne regelmässige und zeitnahe Therapie einen grossen Teil seiner Bewegungsfähigkeit verlieren würde, muss eine Behandlung auch weiterhin als zulässig erachtet werden. Selbstverständlich müssen dabei – soweit es die Behandlung zulässt – die Empfehlungen des BAG betreffend Hygiene und soziale Distanz eingehalten werden (Art. 6 Abs. 4 COVID-19-Verordnung 2).

Samuel Egli
s.egli@frickerseiler.ch

März 2020

Am 30. Januar 2020 fand ich in meinem Briefkasten eine Abholeinladung der Post. Auf dieser war vermerkt, dass man mir am gleichen Tag einen eingeschriebenen Brief des Betreibungsamtes hat zustellen wollen und ich gebeten würde, die Sendung bis am 6. Februar 2020 abzuholen. Da ich am 2. Februar 2020 für zwei Wochen in die Skiferien verreiste, konnte ich den Brief leider nicht mehr abholen. Via Internetportal der Post verlängerte ich die Abholfrist deshalb bis am 17. Februar 2020 und holte das Einschreiben nach meiner Ferienrückkehr an diesem Datum ab. Dann verfasste ich innerhalb der im Schreiben des Betreibungsamtes angeführten 10-tägigen Frist eine Einsprache und schickte diese am 26. Februar 2020 ab. Nun teilt mir das Betreibungsamt mit, dass meine Einsprache nicht mehr berücksichtigt werden könne, da sie zu spät sei. Die Einsprachefrist habe nämlich bereits am Ende der 7-tägigen Abholfrist der Post zu laufen begonnen und sei damit am 17. Februar 2020 abgelaufen. Stimmt das?

Nein, das stimmt nicht ganz. Bei der Regel, auf die sich das Betreibungsamt beruft, handelt es sich um die sogenannte Zustellfiktion. Diese besagt, dass eingeschriebene Postsendungen bei Nichtentgegennahme als am letzten Tag der 7-tägigen Abholfrist als zugestellt gelten. Eine allfällige Verlängerung der Abholfrist durch den Adressaten des Schreibens hat darauf grundsätzlich keinen Einfluss. Mit der Verlängerung der postalischen Abholfrist konnten Sie – rein theoretisch - einzig verhindern, dass der Brief nach Ablauf der 7-tägigen Abholfrist an den Absender zurückgeschickt wird. Die im entsprechenden Schreiben angesetzte Frist für Ihre Einsprache begann dagegen unverändert – und wie vom Betreibungsamt richtig bemerkt – bereits am 7. Februar 2020 zu laufen. Von Ihnen, als Laie, kann jedoch nicht erwartet werden, dass Sie diese juristische Finesse kennen. Dies umso mehr, als auf der Abholeinladung der Post ja auch nicht ersichtlich ist, ob es sich um ein gewöhnliches Schreiben oder eine fristauslösende Verfügung handelt. Das Betreibungsamt ist deshalb aufgrund des sogenannte Vertrauensschutzes verpflichtet, Ihre Einsprache als rechtzeitig eingereicht entgegenzunehmen und zu behandeln.

Karin Koch Wick
k.koch@frickerseiler.ch

Februar 2020

Wer macht sich strafbar, wenn ein Minderjähriger Alkohol trinkt?

Allgemein bekannt ist ja der folgende Satz:

"Das Gesetz verbietet den Verkauf von Wein, Bier und Apfelwein an unter 16-jährige sowie von Spirituosen, Aperitifs und Alkopops an unter 18-jährige."

Dieses Verbot stammt einerseits aus der Lebensmittel- und Gebrauchsgegenständeverordnung des Bundes, andererseits aus dem Bundesgesetz über die gebrannten Wasser. Verboten wird in diesen Bestimmungen nicht etwa der Konsum, sondern die Abgabe von alkoholhaltigen Getränken an Jugendliche. Im Unterschied zu Substanzen gemäss Betäubungsmittelgesetz, das auch den schlichten Eigenkonsum von verbotenen Suchtmitteln unter Strafe stellt, ist es also niemanden verboten, selber Alkohol zu konsumieren. Untersagt ist hingegen nicht nur der Verkauf, sondern jegliche Abgabe an Minderjährige. Strafbar ist also auch, einem Kollegen unter 16 Jahren ein Bier zu überlassen oder die unter 18-jährige Freundin zu einem Gin Tonic einzuladen. Dabei kann der Täter durchaus selber minderjährig oder gar jünger sein als das Opfer bzw. die konsumierende Person. 

Zusätzlich unter Strafe stellt das Strafgesetzbuch den Fall, dass einem Kind unter 16 Jahren alkoholische Getränke oder andere gesundheitsgefährdende Stoffe in einer Menge, welche die Gesundheit gefährden kann, zum Konsum zur Verfügung gestellt wird. Hier kommt es also auch auf die Menge an. Dafür ist die Strafdrohung mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren massiv.

Roger Seiler
r.seiler@frickerseiler.ch

Januar 2020

Als Fricktalerin liebe ich selbstverständlich Kirschen und jegliches Gebäck, das mit Kirschen hergestellt wird. Ende Juni 2019 schenkte mir meine im Fricktal wohnhafte Freundin einen selbstgebackenen Kirschenkuchen. Meine Freude beim Verzehr des Kuchens war allerdings von kurzer Dauer: Beim Biss auf einen Kirschenstein brach ich einen Schneidezahn ab. Meine Unfallversicherung weigert sich, die Rechnung meines Zahnarztes zu bezahlen. Sie macht geltend, der Zahnschaden sei nicht Folge eines Unfalles. Trifft das zu?

Ausgangspunkt für die Beantwortung Ihrer Frage ist, ob es sich in Ihrem Fall um einen Unfall handelt. Der Begriff des Unfalls wird in Art. 4 des Bundesgesetzes über den allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechtes (ATSG) definiert. Danach ist ein Unfall "die plötzliche, nicht beabsichtigte schädigende Einwirkung eines ungewöhnlichen äusseren Faktors auf den menschlichen Körper, die eine Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit oder den Tod zur Folge hat." Jede Gesundheitsschädigung, die nicht als Unfallfolge zu qualifizieren ist, stellt eine Krankheit dar (Art. 3 ATSG). 

In Ihrem Fall ist deshalb zu prüfen, ob der Biss auf den Kirschenstein ein "ungewöhnlicher äusserer Faktor" darstellte. Das Bundesgericht sagt dazu, der äussere Faktor sei ungewöhnlich, wenn er den Rahmen des im jeweiligen Lebensbereich Alltäglichen oder Üblichen überschreitet.  

In Ihrem Fall steht fest, dass der Zahnschaden durch eine plötzliche, nicht beabsichtigte schädigende Einwirkung eines äusseren Faktors verursacht wurde. Ihre Unfallversicherung vertritt indessen die Auffassung, die "Ungewöhnlichkeit des äusseren Faktors" sei nicht gegeben, weshalb kein Unfall vorliege. 

Ihre Unfallversicherung kann sich auf die Praxis des Bundesgerichtes abstützen, welches in einem ähnlich gelagerten Fall festgestellt hat: "Im vorliegenden Fall war nicht der Kirschenstein ungewöhnlich, sondern lediglich die durch das Beissen auf den Stein verursachte schädigende Einwirkung auf den betroffenen Zahn. Weil sich das Merkmal der Ungewöhnlichkeit nur auf den äusseren Faktor selbst, nicht aber auf dessen Wirkung auf den menschlichen Körper bezieht, liegt kein Unfall vor." (BGE 112 V 201 ff). 

Ich gebe zu, dass diese Überlegungen des Bundesgerichtes für einen juristischen Laien nicht besonders verständlich sind. Aber: Nach der Praxis des Bundesgerichtes ist klar: Ihre Unfallversicherung hat – für Sie leider – Recht.

Kurt Fricker
k.fricker@frickerseiler.ch