Im Urteil vom 4. April 2019 hatte sich das Bundesgericht mit der Frage beschäftigt, ob das dauernde gewerbsmässige Feilbieten einer Wohnung zur tageweisen Buchung über Plattformen, wie Airbnb zulässig ist.

Ausgangslage war folgender Sachverhalt:  

A ist Eigentümer von zwei Stockwerkeinheiten (4 ½-Zimmerwohnungen) in der Liegenschaft der Stockwerkeigentümergemeinschaft B, die in 27 Stockwerkeinheiten aufgeteilt ist. 26 Einheiten, worunter auch die zwei Stockwerkeinheiten von A, sind als "Wohnung" bezeichnet. Der Begründungsakt hält zur Benützungsart fest:

"Jeder Stockwerkeigentümer ist an die unter Abs. B erwähnte Zweckbestimmung gebunden. Stockwerkanteile, die als Wohnungen bestimmt sind, dürfen für Geschäftszwecke nur soweit benützt werden, als dies ohne wesentliche Störungen der übrigen Eigentümer bzw. Hausbewohner möglich ist (Büros). Für Geschäftszwecke anderer Art oder in einer anderen Branche dürfen die Wohnungen nicht verwendet werden."  

Die Tochter von A schrieb dessen  4 ½-Zimmerwohnungen regelmässig im Internet (namentlich aufAirbnb) aus und entsprechend waren in der Liegenschaft regelmässig fremde Leute anzutreffen, welche auch die gemeinschaftliche Infrastruktur, wie Schwimmbad, Sauna, Fitnessraum, Dachterrasse und Waschküche mitbenutzten. 

An der ausserordentlichen Stockwerkeigentümerversammlung vom 22. Juni 2015 wurde mit der erforderlichen Zweidrittelmehrheit beschlossen, die vorgenannte Bestimmung im Begründungsakt wie folgt zu ergänzen: 

"Nicht gestattet ist zudem die unregelmässige, tage-, wochen- oder monatsweise Vermietung. Gestattet ist nur eine dauerhafte Vermietung." 

A reichte gegen diesen Beschluss beim Kantonsgericht Nidwalden Klage ein. Dieses sowie das Obergericht des Kantons Nidwalden und schliesslich auch das Bundesgericht, letzteres mit Entscheid vom 4. April 2019, wiesen die Klage ab. 

Das Obergericht des Kantons Nidwalden hatte die konkrete Nutzungsweise in den Vordergrund gestellt und weniger den von der Stockwerkeigentümergemeinschaft gefassten Beschluss auf seine Rechtmässigkeit hin überprüft, was A in seiner Beschwerde an das Bundesgericht gerügt hatte. 

Das Bundesgericht hat geprüft, ob der Beschluss der Stockwerkeigentümer-gemeinschaft vom 22. Juni 2015 gesetzeswidrig ist. In diesem Zusammenhang hat es festgehalten, dass die Stockwerkeigentümer die Benutzungsart reglementarisch in für den Einzelnen verbindlicher Weise festlegen können. Die Stockwerkeigentümergemeinschaft müsse jedoch die üblichen Schranken von Art. 2 und 27 ZGB, sowie Art. 19f. OR und auch diejenigen, welche sich aus der Institution des Stockwerkeigentums ergeben, beachten. Insbesondere darf das Sonderrecht des Einzelnen nicht wertmässig ausgehöhlt oder seines Kerngehaltes beraubt werden. So ist das Bundesgericht der Auffassung, dass ein generelles Vermietungsverbot vor Bundesrecht nicht standhalte. Demgegenüber schränkt das Verbot einer tage-, wochen- oder monatsweisen Vermietung den Stockwerkeigentümer nicht stärker ein, als beispielsweise ein Verbot der gewerblichen Nutzung oder die Einschränkung auf stille Gewerbe. Dementsprechend stellte das Bundesgericht fest, dass der Beschluss der Stockwerkeigen-tümergemeinschaft vom 22. Juni 2015 vor dem Bundesrecht standhält. 

Das Bundesgericht hat, wie schon das Obergericht, im weiteren geprüft, ob die konkrete Nutzungsweise von A mit dem reglementarischen Wohnzweck vereinbar sei. Dazu hat es erwogen, dass das "Wohnen", die gemäss Begründungsakt und Reglement seit jeher für die 26 Wohnungen vorgesehene Nutzungsweise ist. Bei der Liegenschaft der Stockwerkeigentümergemeinschaft handle es sich nicht um eine Ferienliegenschaft, sondern um eine (Erst-)wohnresidenz. Nach Auffassung des Bundesgerichtes wird der reglementarisch vorgesehene "Wohnzweck" bei einer solchen Liegenschaft mit dem dauernden gewerbsmässigen Feilbieten einer Wohnung zur tageweisen Buchung auf Plattformen wie Airbnb gesprengt. Eine solche Einquartierung von Gästen entspricht nach Auffassung des Bundesgerichtes weder dem Wort- noch dem Rechtssinn des "Wohnens". Darunter fällt jedoch nicht einzig der ununterbrochene Aufenthalt durch den Stockwerkeigentümer, sondern beispielsweise auch die Nutzung durch einen regelmässig von längeren Aufenthalten zurückkehrenden Eigentümer, durch einen Mieter im üblichen Sinn, durch eine Wohngemeinschaft, durch einen Wochenaufenthalter etc.

Bundesgericht, II. Zivilrechtliche Abteilung, Urteil 5A_436/2018 vom 4. April 2019

Kurt Fricker
k.fricker@frickerseiler.ch

In einem Urteil vom 7. Oktober 2019 hatte sich das Bundesgericht mit der automatischen Fahrzeugfahndung und Verkehrsüberwachung (AFV) zu befassen. Bei der mobilen oder stationären AFV wird anhand des mittels Kamera erfassten Fahrzeugs ein Datensatz mit den Buchstaben und Ziffern des Kontrollschilds erzeugt und dieser anschliessend automatisch mit anderen Datensätzen abgeglichen. Diese Methode ermöglicht somit – im Unterschied zur Kontrollschilderhebung durch eine Polizeipatrouille die massenhafte und praktisch unbegrenzte Erhebung von Daten, was eine erhebliche Erhöhung der polizeilichen Überwachungs- bzw. Fahndungsidentität zur Folge hat. Gemäss dem von der Schweizerischen Polizeitechnischen Kommission erstellten "Gesamtkonzept AFV" aus dem Jahr 2015 arbeitet das AFV mit einem sogenannten ""hit/no hit-Verfahren". Dies beutet, dass ausschliesslich "Treffer" weiterverwendet werden. Dabei umfasst der vom AFV erzeugte Datensatz den "Treffer" samt Zeitpunkt, Kamerastandort und Fahrzeugnummer sowie den Grund, weshalb das erfasste Fahrzeug zur Fahndung ausgeschrieben ist. 

Dem Urteil des Bundesgerichts vom 7. Oktober 2019 lag folgender Sachverhalt zu Grunde: 

Der Beschuldigte lenkte zwischen Oktober und Dezember 2016 im Kanton Thurgau dreimal einen Personenwagen, obschon im zuvor am 23. September 2016 der Führerausweis entzogen wurde. Auf die Schliche kam die Strafverfolgungsbehörde dem Beschuldigten aber nicht etwa, weil dieser in eine Polizeikontrolle geriet, sondern durch die AFV, welche ihn, bzw. sein Fahrzeug dreimal beim Autofahren erwischt hat. Nachdem dem Beschuldigten die Aufzeichnungen der AFV von der Polizei vorgehalten wurden, räumte er die entsprechenden Fahrten ein. In der Folge stellte sich der Beschuldigte dann jedoch auf den Standpunkt, er sei durch die gegen ihn eingesetzte AFV in seinem Recht auf informationelle Selbstbestimmung gemäss Art. 13 Abs. 2 der Bundesverfassung (BV) verletzt worden. Weiter sei der vorliegende Eingriff mangels gesetzlicher Grundlage nicht zulässig gewesen, da im Kanton Thurgau keine spezialgesetzliche Ermächtigungsgrundlage für eine AFV bestehe. Sein Geständnis sei lediglich auf Grund der im vorgelegten Resultate der unrechtmässig eingesetzten AFV erfolgt, weshalb es als unzulässiger Folgebeweis ebenfalls nicht verwertbar sei.

In erster Instanz wurde der Beschuldigte freigesprochen. Die gegen dieses Urteil von der Staatsanwaltschaft erhobene Berufung hiess das Obergericht Thurgau gut. Dagegen führte nun der Beschuldigte Beschwerde beim Bundesgericht. 

Das Bundesgericht hiess die Beschwerde des Beschuldigten gut. In seiner Begründung äusserte sich das Bundesgericht zuerst zu den allgemeinen Voraussetzung zur Einschränkung von Grundrechten. Es führt aus, Art. 13 BV schütze die verschiedensten Aspekte umfassende Privatsphäre mit ihren spezifischen Bedrohungsformen. Nach Abs. 2 von Art. 13 gehöre dazu im Besonderen der Schutz vor Missbrauch persönlicher Daten. Dieses Recht auf informationelle Selbstbestimmung garantiere, dass grundsätzlich ohne Rücksicht darauf, wie sensibel die fraglichen Informationen tatsächlich sind, jede Person gegenüber fremder, staatlicher oder privater Bearbeitung von sie betreffenden Informationen bestimmen können muss, ob und zu welchem Zweck diese Informationen bearbeitet werden. Daran ändere auch nichts, dass die Daten – wie bei der AFV - auf öffentlichen Strassen aufgezeichnet werden, da sich der Schutz der Privatsphäre nicht auf private Räumlichkeiten beschränke. Jedoch könne die informationelle Selbstbestimmung – wie andere Grundrechte auch – eingeschränkt werden. Solche Einschränkungen würden jedoch einer gesetzlichen Grundlage bedürfen, müssten im öffentlichen Interesse oder durch den Schutz von Grundrechten Dritter gerechtfertigt sein und müssten sich auch als verhältnismässig erweisen. Schwere Eingriffe in Grundrechte würden einer klaren und ausdrücklichen Regelung in einem formellen Gesetz bedürfen und genügend bestimmt sein. 

Zum konkreten Fall führte das Bundesgericht aus, bei der AFV werde mehr in Erfahrung gebracht als das blosse Kontrollschild bzw. die Identität des Halters. Erfasst würden auch Zeitpunkt, Standort, Fahrtrichtung sowie die (weiteren) Fahrzeuginsassen. Auch beschränke sich die AFV nicht auf eine blosse Erhebung und Aufbewahrung von erkennungsdienstlichen Informationen. Vielmehr würden diese mit anderen Datensammlungen zusammengeführt und automatisch abgeglichen. Auch zeige die AFV eine abschreckende Wirkung und könne mit einem Gefühl der Überwachung einhergehen, welches die Selbstbestimmung wesentlich hemmen könne (sog. "chilling effect"). Auch bestehe bei der Überwachung die Gefahr, dass Betroffene zu Unrecht in Verdacht geraten würden. So seien im Kanton Thurgau in den ersten Monaten nach Inbetriebnahme 829'444 Kontrollschilder erfasst worden. Dabei hätten 3'262 Treffer resultiert, die aufgrund verschiedener Fehlerquellen (z.B. Falschinterpretationen, Fremdlenker usw.). hätten bereinigt werden müssen. Letztlich hätten 166 Fälle zu "Polizeiaktionen" geführt. Damit liege eine erhebliche Fehlerquote vor, was unterstreiche, dass bei der AFV nicht von einem leichten, sondern von einer schweren Eingriff in die Grundrechte auszugehen sei. 

Im Kanton Thurgau beruhe die AFV auf dem kantonalen Polizeigesetz. Dieses bilde jedoch keine hinreichende gesetzliche Grundlage für den Einsatz der AFV. Für einen effektiven Schutz des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung sei nämlich insbesondere erforderlich, dass der Verwendungszweck, der Umfang der Erhebung sowie die Aufbewahrung und Löschung der Daten hinreichend bestimmt seien. Diese Kriterien erfülle das Polizeigesetz des Kantons Thurgau nicht. So sei für die Strassenverkehrsteilnehmer etwa nicht voraussehbar, welche Informationen gesammelt, aufbewahrt und mit anderen Datenbanken abgeglichen würden. Auch die Aufbewahrung und die Vernichtung der Daten seien im Polizeigesetz nicht ausreichend geregelt. Bestehe kein Bedarf für eine Weiterverwendung, seien die Daten grundsätzlich unverzüglich zu löschen. Dem Polizeigesetz lasse sich mit Bezug auf die AFV hingegen keine Pflicht zur unverzüglichen und spurlosen Löschung für den Fall, dass kein Treffer vorliege, entnehmen. Im Gegenteil: Erlaubt sei vielmehr eine unbegrenzte Datensammlung auf Vorrat. 

Im Ergebnis gelangte das Bundesgericht zum Schluss, die Aufzeichnungen der AFV seien im konkreten Fall unrechtmässig erhoben worden. Unrechtmässig erhobene Beweise seien gemäss Schweizerischer Strafprozessordnung nur dann als Beweise zulässig, wenn sie zur Aufklärung schwerer Straftaten unerlässlich wären. Beim Fahren ohne Berechtigung, welches dem Beschuldigten zum Vorwurf gemacht werde, handle es sich um keine schwere Straftat, sondern um ein Vergehen. Somit seien die Aufzeichnungen der AFV (und als Folge davon wohl auch die gestützt auf die Auswertung gemachten Aussagen des Beschuldigten) nicht verwertbar.

Bundesgericht strafrechtliche Abteilung, Urteil 6B_908/2018 vom 7.Oktober 2019

Matthias Fricker
m.fricker@frickerseiler.ch

Der Fussballbetrieb ruht zurzeit; dies bietet Gelegenheit, auf ein Fussballspiel aus dem Jahr 2016 zurückzuschauen, welches das Bundesgericht im März 2019 beschäftigte. Dem Entscheid liegt nachfolgender Sachverhalt eines Amateurspiels einer Juniorenliga zugrunde:

Man schrieb die 15. Spielminute, als der Beschwerdeführer zum Tackling ansetzte. Er hielt sein Bein gestreckt, etwa 10 bis 15 Zentimeter über Boden und traf seinen Gegenspieler am rechten Fussknöchel. Der Gegenspieler erlitt einen Knöchelbruch, der eine Operation erforderte, wobei u.a. eine Metallplatte eingesetzt wurde.

Der Schiedsrichter taxierte das Tackling als «hartes Spiel» und zeigte dem Beschwerdeführer die Gelbe Karte. In der zweiten Halbzeit erhielt der Beschwerdeführer eine zweite Gelbe Karte – erneut wegen «harten Spiels», worauf er des Feldes verwiesen wurde.

Da der Gefoulte Strafanzeige erstattete, hatten sich in der Folge die Strafbehörden mit dem Tackling zu befassen. Zur Beurteilung stand, ob sich der Beschwerdeführer der fahrlässigen Körperverletzung nach Art. 125 StGB schuldig gemacht hatte. Der erstinstanzliche Polizeirichter bejahrte dies und verurteilte den Beschwerdeführer zu 40 Stunden gemeinnütziger Arbeit. Dieses Urteil wurde vom zweitinstanzlichen Kantonsgericht geschützt.

In seinem Entscheid erinnerte das Bundesgericht erst an die Erfordernisse der Fahrlässigkeitsstrafbarkeit. So handelt fahrlässig, wer die Folge seines Verhaltens aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht bedenkt oder darauf nicht Rücksicht nimmt. Pflichtwidrig ist die Unvorsichtigkeit, wenn der Täter die Vorsicht nicht beachtet, zu der er nach den Umständen und nach seinen persönlichen Verhältnissen verpflichtet wäre. Es stellt sich folglich die Frage, ob ein vernünftiger Dritter in der gleichen Situation und mit denselben Fähigkeiten wie der Täter den Geschehensablauf hätte voraussehen können und welche Massnahmen er hätte treffen können, um den Verletzungseintritt abzuwenden. Bestehen spezifisch zur Unfallvorbeugung erlassene Regeln, deutet deren Verletzung auf eine Missachtung der strafrechtlichen Sorgfaltspflicht hin.

Für die strafrechtliche Prüfung von Körperverletzungen, die bei sportlichen Wettkämpfen geschehen, sind die die anwendbaren Spielregeln und der allgemeine Grundsatz «neminem laedere» («Du sollst niemanden schädigen») zu berücksichtigen: Solange sich ein Spieler im Rahmen der allgemeinen Regeln bewegt, wird grundsätzlich davon ausgegangen, dass dennoch eintretende Verletzungen vom Geschädigten als allgemeines Spielrisiko hingenommen werden und folglich nicht sorgfaltswidrig sind.

Im vorliegenden Fall hatte sich das Bundesgericht daher mit den Spielregeln des «International Football Association Board» auseinanderzusetzen. In Regel 12 werden das «Verbotene Spiel und unsportliches Betragen» thematisiert, wonach ein Spieler zu verwarnen ist, wenn er fahrlässig ein mit einem direkten Freistoss sanktionierendes Foul begeht. Dies ist immer dann der Fall, wenn der Spieler aus Versehen, fahrlässig oder mit Gewalt einen Gegenspieler angreift oder ihm den Ball streitig macht. Bei den beiden letzteren Verhaltensweisen ist die Verwarnung Pflicht. Gefährdet der Spieler überdies die körperliche Gesundheit des Gegenspielers oder handelt er gewalttätig oder brutal, erfolgt ein direkter Platzverweis (gefährliches Spiel).

Da der Schiedsrichter nur die Gelbe Karte gezeigt hat, kam die zweite Instanz zum Schluss, dass der Beschwerdeführer zwar die Spielregeln verletzt habe, aber nichts darauf hinweise, er habe den Gegenspieler verletzen wollen. Das Tackling wurde damit als fahrlässig im Sinne von Art. 125 StGB taxiert – und nicht als vorsätzliche Körperverletzung.

Vor Bundesgericht blieb die Frage zu klären, ob die Spielregelverletzung ausreichend schwer war, um das (stillschweigende) Einverständnis des Verletzten in das allgemeine Körperverletzungsrisiko beim Fussballspielen auszuschliessen. Dabei stellte das Bundesgericht fest, dass das Tackling die zum Schutz der Mitspieler aufgestellten Spielregeln schwerwiegend verletzte. Ob das Foul mit einer Gelben Karte oder mit einem Platzverweis geahndet werde, sei für die strafrechtliche Beurteilung indes nicht entscheidend. In Anbetracht der Spielregeln und des genannten Grundsatzes, dass niemanden den anderen schädigen soll, bestätigte das Bundesgericht schliesslich den Schuldspruch der fahrlässigen Körperverletzung. Der Beschwerdeführer habe seine Sorgfaltspflicht schuldhaft verletzt, da er das Tackling ohne Rücksicht auf Verluste begangen habe.

Bundesgericht strafrechtliche Abteilung, Urteil BGE 145 IV 154 vom 5. März 2019

(= Pra 108 [2019] Nr. 139).

Samuel Egli
s.egli@frickerseiler.ch

Bereits im Jahre 2014 hat sich das Bundesgericht in BGE 2C_121/215 ausführlich mit der Frage auseinandergesetzt, ob einer Schülerin mittels Schulordnung das Tragen eines Kopftuches (Hijab) während des Unterrichts verboten werden darf. Das Bundesgericht gelangte damals zum Schluss, solche Regelungen stellten einen schweren Eingriff in die Glaubens- und Gewissensfreiheit dar (Art. 15 BV) und seien deshalb unzulässig.

Im März 2016 kam im Kanton Wallis eine Initiative mit dem Titel «Für ein Verbot jeglicher Kopfbedeckungen an Walliser Schulen» zustande. Gemäss Initiativtext wollte diese ein Verbot von Kopfbedeckungen wie Hüten, Helmen oder Schals an öffentlichen Schulen im Kanton Wallis erreichen. Das Walliser Kantonsparlament erklärte die Initiative als ungültig, das sie dem Art. 15 BV (Garantie der Glaubens- und Gewissensfreiheit) widerspräche. Die von den Initianten gegen diesen Entscheid beim Bundesgericht erhobene Beschwerde blieb erfolglos. In BGE 1C_76/2018 argumentiert das Bundesgericht, es sei offensichtlich, dass das Kopftuchverbot – trotz der allgemein gehaltenen Formulierung des Initiativtextes – das zentrale Element der Initiative darstelle. Da der Wille der Initianten bzw. der Stimmbürgerinnen und -bürger bei der gesetzlichen Umsetzung einer Initiative zwingend respektiert werden müsse, würde das entsprechende kantonale Ausführungsgesetz zwangsläufig übergeordnetem Bundesrecht widersprechen. Mangels Umsetzbarkeit der Initiative war dieselbe deshalb als ungültig zu erklären.

Bundesgericht I. öffentlich-rechtliche Abteilung, Urteil 1C_75/2018 vom 20. August 2018

Karin Koch Wick
k.koch@frickerseiler.ch